[xxx]参见景跃进：《行政概念辨析——从三权分立到政治与行政二分法》，《教学与研究》2003年第9期，第69-72页。

持程序阻断效果论者，也即认为诉讼权利耗尽，将不起诉契约与仲裁协议相提并论。{4}巢志雄：民事诉权合同研究——兼论我国司法裁判经验对法学理论发展的影响，《法学家》2017年第1期。

有学者发现，我国民事诉权理论的研究远不能满足司法实务的需求，而司法实务却已先于理论研究自行探索并形成了较为成熟的裁判经验。第一个问题关涉行政诉权的本质。如果跳出我国本土制度的既有框架，比较德日行政诉讼与国家赔偿诉讼在程序上相互分离的制度安排，我们就能清晰地看到，处理混杂了两类问题的案件，诉权处分就不得不谨慎地区别对待：当涉及合法性审查问题时，当事人的诉权不仅承载着其自身利益，还承载着行政诉讼合法性审查恢复依法行政秩序的制度功能。故赔偿义务机关在执行过程中并不存在违法应予国家赔偿的情形，该院以此驳回赔偿请求人提出的国家赔偿申请并无不当。[5]由于这种承诺书、保证书或协议书多数情况下不对外公开，我们且从近年来司法裁判文书中提及息诉承诺息诉协议等关键词的频率，管窥这类现象的大致情况：将上述关键词在北大法宝司法案例数据库中进行模糊检索(检索时间为2018年4月3日)，可以看到，这类现象大致出现于2009年前后，并在2013年以后出现快速增长态势(2017年的数量有所回落，但很可能是收录时间的滞后引起的)。

(一)否定诉权的情形 在裁判结果为驳回起诉或不予受理，也即法院否定诉权的案件中，对于息诉承诺涉及诉权处分的问题，法院大致有两种处理方式。[43]此外，德国行政诉讼法认定诉权滥用也较为谨慎，法院不能在滥用诉讼权利的名义下，草率地限制对某些令人讨厌的公民的法律保护，并由此刺激他们真正地成为那种争强斗狠的刁民。比如党的十八届三中全会提出到2020年国有资本收益上缴比例提高到30%，更多用于保障和改善民生。

[47]如前所述，依托于巨量的公共资源，我国政府才能在人均GDP显著不如西方国家的情况下，政府收入占GDP的比重就基本达到了经济合作与发展组织国家的平均水平，并显著高于美国、日本、英国、澳大利亚等主要成熟资本主义国家，所以我们必须发展有力的法治来保障公共资源的物有所值，保障公共资源物尽其用、合理使用，以便更好解决民生问题，这是行政机关必须承担的责任。[16] 周佑勇：《逻辑与进路：新发展理念如何引领法治中国建设》，载《法制与社会发展》2018年第3期。2017年11月国务院印发《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》明确要求从2017年开始，选择部分中央企业和部分省份试点，统一划转企业国有股权的10%充实社保基金。[7] 参见行政处罚法第二章、行政许可法第二章、行政强制法第二章。

其一，尽量实现给付的普遍化、均等化。[14] 中共中央党史和文献研究院编：《习近平扶贫论述摘》，中央文献出版社2018年版，第14页。

这种权利主要体现为但不局限于通过公平竞争方式获得公共资源利用、开发合同或行政许可的权利，其一般直接对应、制约行政机关通过合同、许可等方式配置公共资源的权力。这绝对不是说不需要继续沿着这一方向与路径完善行政法治体系，而是说，仅此既无力于推动政府进一步开放市场以实现更为充分地发展，也无力于推动政府公平分配公共资源以实现民生领域的均衡。一言以蔽之，无论是解决民生上的不均衡问题，还是市场机制作用不充分的问题，都需要规范政府在公共资源配置中的权力。因而，公共资源的配置也要满足开放、透明与竞争原则，在市场逻辑的指挥下运转。

[17]进言之，行政法治必须确立行政机关对于民生问题的主体责任，促其切实发挥好政府之手的作用，实现社会资源的公平正义分配以解决民生问题，而不是将其一律推给市场。参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。[35]而税收不仅取决于大众财力与经济发展，还涉及征税的公平性、可行性与私有财产的保护问题，因而不可能作为解决民生问题的根本之道，不可能作为民生权利的有力支撑。相关案例梳理，参见陈越峰：《城市空间的公平分配》，载《法学研究》2015年第1期。

[66] 比如，北京市西城区德胜街道通过居民议事会等形式，主动进社区收集居民意见和建议，从实际出发将腾退空间构建成居民所需要的便民菜站、养老驿站、婴幼儿社交平台等公共服务设施，而没有将之商业化。[24]市场经济的最大功能就是通过自由而充分的竞争来实现资源的优化配置，因此，只要资源配置过程是以自由开放、机会均等、公平竞争为核心运行准则的，是由公平竞争程序来决定资源归属的，就是市场化的。

[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第162页。[20]比如，西方国家在二次大战之后的最初几十年里，政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏，……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制，取而代之的是，在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行，只有这时，我们才能获得更大的平等、和平和稳定。

当然，要保障公民能够享受更为丰厚、坚实的这一层次权利，就必须在规范政府政府市场化配置公共资源的边界，制止其将公共资源无度地投放至市场而不是留足足够公共资源来建设学校、医院、图书馆等公益设施的同时，规范政府市场化配置公共资源的过程，切实保障第二层次的通过公平、公正程序获得超越底线需要的公共资源的权利，从而确保公共资源物有所值。因此，研究任何过程，如果是存在着两个以上矛盾的复杂过程的话，就要用全力找出它的主要矛盾。[47] 参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。毋庸讳言，欲以社会和协作的方式，以协调共享、开放的方式来分配公共资源并不容易，要将这样的理念融入法制进而法治化更为困难。完全将公平竞争审查纳入合法性审查，没有体现公平竞争审查的任何痕迹。[36]考虑到我国的人均GDP显著低于这些国家，因此政府收入占GDP的高比重即充分显示，我国政府在解决民生问题时不像西方那样仅仅依赖于税收，而是更多依赖于国有自然资源与城市土地的出让收入与国企利润。

最后，在改革、完善农村集体财产体制时要以生存权与发展权作为建构农民权利的核心。这既是为了保障基于公共资源的共有、共享与共治原则的公平竞争权，即平等获得公共资源开发、利用权的权利，也是为了更好的满足公共资源的物有所值、满足公民对公共资源的共享。

[69]另一方面，也要充分运用并发展对规范性文件的附带审查制度。习近平：《习近平谈生态文明10大金句》，载《人民日报海外版》2018年5月23日第5版。

党和政府不仅在经济基础层面推动、主导了社会主义商品经济进而市场经济的建设，同时也在上层建筑层面推动行政法治的蓬勃发展以培育、推动市场经济，[4]在短时间内就从无到有建立了一个比较全面、系统的行政法治体系，从宏观层面为改革开放与经济社会发展提供了基本秩序。但我国社会主义公有制却为规避这样的困境提供了充分的条件，也为公共资源配置的法治化、为公共资源的共享配置提供了充分的可能，因为社会主义公有制下的公共资源是真正公共的，非私有的，是全民可以共有、共享与共治的。

另一方面，其未能充分关注、规范行政机关在政府市场中配置公共资源的权力，导致公共资源私相授受未得到有效规范，该进一步市场化的没有市场化，市场化的深度与精细度不够。[72] 参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。因为私有财产制，西方国家在解决民生问题时，基本上依赖于私人纳税来获得财源。恰恰相反，我们必须旗帜鲜明地抵制这一主张。

概言之，既然这一过程是不公开不透明的，又如何能充分实现公平竞争，如何能保障市场主体自由进入公共市场公平竞争？又如何能充分实现市场在资源配置中的决定地位？就此而言，当前行政法体系在保障市场机制的决定性地位、解决发展充分性问题上是不够充分的。也就是说，政府通过市场交易形式面向社会配置资源的行为实际上形成了一个区别于传统私人市场的公共市场、第二市场、内部市场。

这种权利意味着，每个公民都有出于基本生存与发展需要而利用公共资源的权利。[31] 习总书记指出，良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。

[52] 参见焦艳鹏：《自然资源的多元价值与国家所有的法律维度——对宪法第9条的体系性解读》，载《法制与社会发展》2017年第1期。首先，在自然资源分配领域确立环境权的优先性。

而也正是为了解决新的主要矛盾，党的十九大报告进一步将坚持以人民为中心的发展思想、坚持新发展理念提升为习近平新时代中国特色社会主义思想和基本方略，强调发展是解决我国一切问题的基础和关键，发展必须是科学发展，必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。诚如阿玛蒂亚·森所指出的，自由是人们能够过有理由珍视的那种生活的可行能力（capability)，[12]没有拥有过自己希望实现的生活状态、获得自我发展的能力，人就没有能力扩展自己的自由空间，就没有能力发展乃至全面发展。因为，无论是下面第二层次的共享，还是第三层次的共享，都具有很强的不确定性，无法具体化为每个人都能切实平等享有的权利，也不能从根本上保障公民最基本的生存与发展需求。正如常建教授指出的，以消极自由为核心的人权体系，将各项个人自由权利作为人权的核心内容，而将其他人权作为保障个人自由权利得以实现的支持性权利……将保障个人自由权利作为合理限制其他人权的根据，只能够用自由权利限制自由权利。

而对自然资源的开发与利用，也就不可避免的要兼顾财产权利与环境权利两个维度。[37] 〔法〕托马斯.皮凯蒂：《21世纪资本论》，巴曙松等译，中信出版社2017年版，中文版自序，第XVII页。

[28]正是基于习总书记要发挥市场在资源配置中的决定性作用的指示，在我国公共资源配置制度与实践中，公平竞争化出让方式的比重越发增大，单纯协议式出让领域则越发萎缩。[23]习近平：《论坚持全面深化改革》，中央文献出版社2018年版，第104页。

[69] 例见陈国栋：《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》，载《行政法学研究》2018年第2期。它只推进了结果意义上的市场化，即放任行政机关将公共资源无度让与市场主体，却在确保过程意义上的市场化上投入不足。